谈谈父母的权力与孩子的自由: 儿童法律问题系列(1)

来到西方民主国家总有许多不习惯的地方，不仅在外要讲民主，在家也得多少实行点民主。孔夫子的“君君臣臣，父父子子”，到了民主社会，就多少行不通了。

最令父母两脑发胀的大概是，孩子才刚长得像个人样，就开始与几个黄头发、绿眼睛的同学混在一起，整天只想玩，作业也不认真做了。母亲的苦劝再也听不进，最后只能轮到父亲的拳头了。没想到孩子头一横：“这是在德国，别把中国的这套搬来！”，“打人是犯法的，你得去补点德国法律！”。可怜天下父母心，天天在餐馆干得两眼发绿，总归望子成龙。但孩子在这片自由的土地上，享受着这片自由的风，就很难顾及父母的这番苦意了。

我们的小天使真能享受这么多自由？传统观念中父母对孩子的权威在这片西方的土地上真的丧失了？下面就想通过对几段小故事的分析，来看看德国法律是怎样处理父母对孩子的权力的。（本文所指的“孩子”均指未满十八周岁）。

1，小天使在家不自由

小故事之一

：小王的儿子冬冬与同学约好下午去玩足球，小王却要求他下午在家做作业，晚上帮助父母大扫除，小王是否有权违背冬冬的意愿阻止冬冬去玩足球？

作为冬冬的父亲，小王当然有权阻止冬冬去玩。根据基本法Art.6,Abs.2 GG：“护养和教育孩子是父母的天然权力，也是父母的首要义务”，民法§1631 BGB 更是进一步指定，父母不仅有权力和义务护养和教育孩子，而且还有权力和义务指定孩子的住处和居留点。即小王不仅有权阻止冬冬去玩足球，而且还有权决定冬冬下午在家休息，晚上去小王的朋友家做客。

此外，根据民法§1631 BGB ，只要这孩子还是属于家庭的一员，则这个孩子就有义务帮助父母做自己力所能及的家务。所以不应等到父母叫冬冬帮助大扫除时冬冬才去帮忙，而应主动去帮忙，因为这也是他的义务。

小故事之二

：暑期里，秋秋想和同学们一起徒步旅行去科隆。他母亲对这群小孩离家很不放心，但不知是否应当阻止秋秋的这次远足？

秋秋的母亲应当阻止秋秋的这次远足。因为让这样一群小孩在没大人的陪同下远足，很难保证他们在外不闯祸。举例说，如果秋秋在科隆城里与其他朋友扔石子打闹，结果不小心把一家商店的橱窗给砸碎了，碎片又划破了一个营业员的手。

则根据民法§823 BGB：“如谁有意或无意损伤了对方的身体、健康、自由、财产或其它权利，则这人就必须赔偿对方由此而产生的一切损失”。即秋秋尽管出于无意，也必须赔偿商店的橱窗，并承担营业员由此而产生的一切后果。

但秋秋还是孩子，他哪有钱。于是只能根据民法§823 BGB：“如谁有法定义务照料一个人，则这人就必须承担起由被照料人所引起的一切损失，除非他已尽了作为照料人的一切义务，或即使尽了义务这损失也无法避免”。

法律说得很清楚，如果秋秋的母亲已经再三阻止，但秋秋还是偷偷地跑了，则秋秋的母亲已经尽职，所以可以免去对受损对方的赔款。但如秋秋的母亲事先没阻止，则秋秋的母亲没有尽到作为母亲的应尽职责，所以她就必须承担起一切损失。如果秋秋在外闯了更大的祸，则秋秋的母亲不仅要赔偿一切损失，而且根据刑法§361 StGB，Ziff．9，秋秋的母亲还要因此受到监禁或罚款。

小故事之三

：兰兰和她的一个同班同学相爱了，整天形影不离，成绩也下降了。兰兰的父母，作为还是一对传统的中国人，看了自然横竖不是个味。但在这样一个过分开放的国境里，人人讲自由，何况自由恋爱了。于是只能忍气吞声。

确实，翻遍所有德国法律，都无法找到一款规定，从什么年龄开始才可以相爱。相反，在基本法的第四款就强调：“任何人的信仰和良知自由，宗教和世界观自由不容剥夺”（Art.4 GG）。这里的“任何人”当然也包括孩子（所以有趣的是， 孩子满十八周岁始才有完整的商业权利，但一出生时就有了加入一个政党的权利）。所以父母当然没有权力阻止女儿相爱的权力。

但根据民法§1631 BGB ，父母有教育孩子的权力，甚至有权规定孩子只能与什么样的孩子交往，不准与什么样的孩子交往。如果父母认为女儿以这样的年龄、这样的形式交友还太早，父母有权禁止女儿与对方的交往（但无权禁止对方的主动前来，因对方不是他们的孩子）。如尽管如此对方还是主动找兰兰，则兰兰的父母只能通过法律途径解决。如果她父母的理由确实合理的话(例如他们的相见使兰兰的学业受损)，则法院还是会判对方从此不得去见兰兰的。

2，小天使在外也不自由

小故事之四

：小程让女儿玲玲到附近的商店去买一瓶油，因一时没散钱，只能给了她一张二十马克。没想到玲玲商店回来后除了一瓶油，还拿了一个布娃娃在手上玩。一问才知道，原来玲玲把用剩的钱去买了一个布娃娃。小程当然很生气，就拿着布娃娃去商店退款。没想到营养员两眼一竖：“又是这些外国人，哪有把玩脏的布娃娃再回来退还的？”小程真的没有权利退还布娃娃？

小程当然有权退还布娃娃。尽管民法开宗第一款就写明，任何一个小孩从他一出世起就拥有这社会上的一切权利（Rechtsfaehigkeit），例如他享有与成年人同等的人权和尊严，享有继承权和财产权等，但考虑到他尚年幼（尚不知道他所来到的这个世界竟是这么黑暗），容易受到那些大人们的欺骗，所以对小孩的商业行为作了相应限制（Geschaeftsfaehigkeit )：七周岁以下的小孩没有商业行为能力（民法§104 BGB），八岁到十八周岁的小孩只有有限的商业行为能力（民法§106 BGB） 。

所以玲玲（不满七周岁）与商店营业员所完成的这一商业行为（即买布娃娃）在法律上是无效的。玲玲的父母有权将布娃娃退回，营业员必须接受退款。换一种情况，如果玲玲现在已是十六岁，玲玲的母亲同样有权将布娃娃退回。因为根据民法§108 BGB，一个对不满十八周岁的小孩所完成的任何商业行为，只有在事前或事后得到他父母认可后，该商业行为在法律上方为有效。

小故事之五

：冬冬十二岁生日时外祖母送了他一百马克作为生日礼物，冬冬从邻居那里买来了一辆半新的自行车，余下的钱去买了一个小皮球和糖果，不一会儿这一百马克就全用光了。回到家他父母对冬冬非常不满，除了糖果留下外，其它东西都必须退还。冬冬当然很不高兴，就连自己的生日礼物都无法按自己的心愿去支配，大人们还要装模作样送我生日礼物干吗。

一个小孩得到的任何零用钱，对给钱的人（父母或亲友）来说，都是有一定的使用目的的，而且这个使用目的都必须事先或事后得到父母的认可。根据民法§110 BGB，如果这小孩 （七岁至十八岁）将这钱确实用在这个目的上，则相应的商业行为在法律上就算有效，而不一定再要征得父母的同意。

所以冬冬（在父母同意的情况下）接受了外祖母的礼钱，并用这钱去买了小皮球和糖果，这是基本符合给钱人的给钱目的的。因为尽管给钱者事先没明确说这钱是用于什么目的，但给这样一个十三岁的小孩就应当考虑到，这钱他很可能用于买零食和买他所喜爱的玩具。所以，冬冬的父母尽管不高兴，也不能要求冬冬再把买来的小皮球退回。

至于买的旧自行车就是另一回事了。冬冬父母为安全起见，已多次反对冬冬买自行车，也就是说，这钱用于买自行车的目的冬冬父母没有同意过，所以冬冬必须把自行车退还，卖主也必须接受。一个小孩，不管这钱是别人送的还是自己去送报或为别人擦车挣来的，只要超出父母认可的用钱目的，则相应的商业行为在法律上一概无效。换一种情况，如冬冬父母当时就明确说：你已懂事了，这钱你可以自由支配。则冬冬用这钱所买的任何东西，在法律上都为有效。

此外，根据民法§1626BGB，父母对孩子的权力与义务，不仅包括对孩子的护养和教育（Personensorge），同时还包括对孩子财产的保管和维护（Vermoegenssorge）。所以，如果孩子由于年幼无知而在商业行为上的任何经济损失，父母都有权力和义务予以追回。

3，家规与国法

小故事之六

：老师组织学生们周末去市里参观博物馆，兰兰兴冲冲地回家把老师的按排告诉了父亲，没想到却碰了一鼻子灰：父亲让她周末在家帮助大扫除，不同意她去。兰兰感到非常委屈，到校后也没面子和同学们讲话。同学和老师也认为她父亲的这种做法不合适，兰兰的邻居也为兰兰说情，但她父亲还是不听。在这种情况下，兰兰是否能违背父亲的决定去博物馆参观？

兰兰父亲的这种做法显然不够合情合理，女儿利用周末去参观博物馆，对她的学业和见识都有好处。但尽管如此，兰兰还是不能在没得到她父亲的许可下私自去，老师和同学更不能纵容她去。因为她父亲是她的法定监护人，他有权决定孩子的去处。根据民法§1666 BGB，只有在父母对孩子进行身心虐待，或对孩子的抚养和教育严重失职时，法院（Vermundschaftsgericht）才有权进行干涉，甚至剥夺父母对子女的抚养权。但仅仅不让兰兰去博物馆，在法律上显然还不能构成对子女的虐待或严重失职，还是在父母对孩子的护养权力之内，只是方法不好或尽职不够而已。

当然在一些重大问题上，尤其在涉及孩子未来职业的问题上，民法§1631a BGB专款写到：

“⑴在学业和职业的（选择）问题上，父母要特别考虑孩子的个人情况和个人志愿。如果在这问题上有疑难，父母应当听取老师或其他合适人的建议。

⑵ 如父母明显不考虑孩子的个人情况和个人志愿，并且存在这样的担忧，父母的决定会不利于孩子的发展，则法院将对孩子未来学业或职业的选择进行判决。”也就是说，如果兰兰中学毕业后想去学文学，而父母一定要她去学机械，则兰兰就应当去法院申述，最后由法院根据具体情况作出判决，即在这一问题上，法院剥夺了父母对孩子的权力。

小故事之七

：秋秋父亲在公司工作时与同事争吵，回家后仍是满肚火气，于是正好在秋秋身上出气。邻居小张听到秋秋被打的声音，立即赶去劝阻，没想到秋秋父亲脸一横：“这是我的儿子，管你什么事！我爱怎么打就怎么打”。

秋秋父亲为了出气而打小孩，这在法律上当然是不允许的，基本法Art.6 GG 只授予父母抚养和教育孩子的权力，但没授予父母在孩子身上出气的权力。如果父母滥用了法律授予他们对孩子的权力，使孩子身心受到摧残时，孩子的老师和亲友就应陪同孩子到城市青少年部（Jugendamt）去申述，市青少年部就会委派专人前往孩子家与孩子父母面谈。如其父母仍强词夺理，则市青少年部就将向法院 (Vermundschaftsgericht) 提出申述，法院将根据民法§1666 BGB，剥夺其父母（或其中一方）对孩子的护养和教育权。同时，市青少年部还将根据父母虐待孩子的具体情况而向法院（Amtsgericht）提出公诉。

根据刑法，如果谁有意损坏了他人的身体或健康，这人将受到最长三年的监禁或罚款（§223 Abs.1 StGB），而如谁对其法定被护养人（如他的孩子）的身体或健康进行损伤时，则该人将受到三月至五年的监禁（§223b StGB）。

换一种情况，如果孩子闯了祸，结果父亲火气一大，动手打了孩子一顿作为惩罚，这也同样是不合法的，因为法律没有授予父母对孩子的惩罚权。在德国，只有通过一定的法律渠道才能对一个人进行惩罚。所以，惩罚是法院的权力，而不是父母的权力。

小故事之八

：冬冬整天想玩，不认真读书，成绩每况愈下。父母多次劝说总不见效，于是冬冬的父亲只能拿出了最后一招：打。冬冬当然很不服气：“这是在德国，不是在中国，别拿出这套中国的老手法”。冬冬的同学更是忿忿不平，哪有打孩子的？于是弄得冬冬的父亲摸不着头脑，在德国到底能否打孩子？

其实，在德国家庭中打小孩的事也经常发生，就法律上来说，关键不在于打，而在于为什么打，打到什么程度。在前例中，父亲为了出气或惩罚而打孩子当然不行。在现实情况下，打孩子也是教育孩子的一个渠道，所以在法庭上经常会默认这样的行为，但前提是：一、确实处于教育目的，二、对孩子的身体上和精神上没有产生任何后遗症。

在本例中，冬冬父亲为了要求冬冬认真读书而打孩子，也就是说，在这一特定情况下，冬冬父亲认为打孩子是作为教育孩子的一个必要手段。这种以教育为目的的打小孩情况，在法律上还是允许的，只要没打到损伤孩子身体健康的程度。小时候经常听父亲给我讲古代“棒打出孝子”的故事，现在看来，“棒打”确实是重了一点。但如能将“棒打”改成轻轻地“掌打”，则孔夫子传给我们的这套“严父慈母”之家规，仍能适用于已步入后工业化时代的德国。

4，儿童的法律地位演进表

一出生： Beginn der Rechts- u. Parteifaehigkeit

满 7 周岁：Beginn der beschraenkten Geschaeftsfaefigkeit

满12周岁：Beginn der beschraenkten Religionsmuendigkeit

满14周岁：Beginn der Religions- u. bedingten Strafmuendigkeit

满16周岁：Beginn der Moeglichkeit zur Ehemuendigkeitserklaerung

满18周岁：Eintritt der Volljaehrigkeit

满21周岁：Abgrenzung von Heranwachsendem u. Erwachsendem im Strafrecht

满26周岁：Ende des Jugendlichens im Sinne der Jugendhilfe

附文：

二十世纪是儿童的世纪

在中国，孩子是父母的宝贝；在欧洲，孩子是社会的宝贝。这是我这些年来观察的结果。但细想来也不尽然，其实在任何文化中，孩子都曾是父母的私有财产。

在古罗马法和日尔曼法中，父亲对小孩有绝对的保护权和指令权(patriapotestas, Munt)。直到中世纪，在德国法律中(Schwabenspiegel,1270)，如果家庭困难，父亲还有合法权利卖掉自己的孩子。后来教会实在看不下去了，通过立法阻止，才杜绝了买卖小孩的现象。尽管如此，外界依旧无权干涉和监督父亲对孩子的抚养和惩罚，对子女的生活前途包括婚姻等，也只有父亲说了算。

到了近代（Neuzeit，十六世纪），专制政权看到，要人们以后驯服于专制政权，就必须从儿童时期训练起(Vorschule)，即小时候就要驯服于父亲。这正是五四时期李大钊等提到的：“孝”是“忠”的基础，要打倒“忠”就必须从打倒“孝”开始。于是政府开始严格监督小孩在家中的生活和教育情况。如果哪个父亲失职，就要受到警察的惩治。但这点无意中也成了孩子的一种解放，因为他们不再唯一地受制于父亲一人。在必要情况下（如被父亲无理拒绝婚姻），他们还可以去法院告他们的父亲。

在欧洲启蒙时代(十八世纪)，人权思想的崛起直接影响到了儿童的抚养和教育，父母对孩子的权利仅仅是为了让孩子得到更好的生活和发展。于是父母权(Elternrecht)经常与儿童权(Kinderrecht)发生冲突，而国家成了监督和仲裁机构。

1794年德国的普鲁士州议会通过了相应法律，指定到孩子25岁时（成年）自动脱离父母权力（法国在1804年通过的是21岁为成年，1914年的德国民法也定21岁为成年，直到1975年德国才定18岁为成年）。这之前尽管也有“成年”一说，但要脱离父母的权力还必须得到父亲同意，而这之后是“自动”脱离。

在十九世纪时又出现了一股新的思潮，认为父母与孩子是属于家庭中的私事，国家不应当来“干涉内政”。于是有关儿童的法律条文又从法律中取消。这期间，家庭中的父权又有所抬头。只是这股思潮同时提倡，父母与孩子之间的关系是亲情关系(psychischemotional)，而不是谁“统治”谁的关系。以前家中小孩称呼父母都是称“您”Sie-称，这之后就开始称“你”du-称了，现在小孩叫父母甚至都叫小名。

儿童权利的根本性改变是在二十世纪，引起这场变革的是三个方面：

一、妇女解放使母亲在家庭中与父亲有同样的权利，从而形成了一个新的家庭关系，家庭的“民主化”改善了孩子在家庭中的地位，至少摆脱了父亲的“独裁”统治。

二、在现代社会中，孩子受的大量教育基本都在学校，而不在家庭。于是学校教育与家庭教育形成了竞争，而且与儿童教育有关的法律频频诞生，如青年保护法、青年资助法和学校法等，对儿童保护成了公法(Oeffentliches Recht)的一个部分，越来越受到社会的关注。

三、进一步深化和实现启蒙时代（从人权角度）对儿童保护的思想，最后父母对孩子的权利仅仅局限在为了保护和教育儿童的唯一目的上。

在1979年德国民法改动中，抛弃了使用了上千年的法律术语“父母的权力”，而改用“父母的照顾”；并在1997年的民法改动中将以前传统的对孩子抚养和教育是“父母的权利与义务”颠倒成“父母的义务和权利”尽到父母的“义务”是父母拥有“权利”的前提，没尽“义务”也就没有“权利”。

所以儿童法领域的学者们称：二十世纪是儿童的世纪Jahrhundert des Kindes。因为在这百年中，儿童在法律上获得了真正独立。

（原载《莱茵通信》杂志）